经过艰苦卓绝的“清欠”，大股东侵占、挪用上市公司资金行为得到有效遏制与清理，然而种种迹象显示，此类行为正呈现死灰复燃的苗头。

8月5日，九发股份(600180.SH)公告称， 7月29日收到证监会《行政处罚决定书》、《市场禁入决定书》，原因即是大股东侵占上市公司资金引发的信息披露违法行为，公司和相关责任人被处以罚款。同时，公司原董事长蒋绍庆被处以10年市场禁入。

无独有偶，与九发股份同时被处罚的还有中捷股份(002021)。

资金侵占的根源是什么？为何屡禁不止？如何才能有效地制止、有效地预防？8月4日，本报与中国人民大学商法研究所联合举办“民营上市公司治理高层论坛”，试图从法律角度探究研究民营上市公司治理问题，探索加大投资者权益保护力度、强化上市公司控制股东实际控制人的义务，提升上市公司、尤其是民营上市公司治理水平的长效机制和制度建设。

公司治理表面化？

就九发股份而言，其股东大会、董事会、监事会、独立董事等机制建设均按证监会的要求设立完备。然而就是在这种完备的公司治理结构下，发生了达6亿元的侵占资金行为，让人不得不深思。

一位担任某上市公司独立董事的教授坦言，目前的公司治理机制有些像诉讼制度，只要把规定的程序走了就没事，却没多少人深究实体的效果。而这种情况的存在，会影响公司治理的实际效果。

“比如说让我走程序，让我做表面的文章我都会做，开董事会我参与表决，关联交易让我签字我都签了，公司该做的我都做了，但是我知道这纯粹是走过场。”他说。

中国政法大学民商经济学院副院长赵旭东教授认为，公司治理要强调实效，首先要理清公司治理主体和责任主体。公司治理主体就是“治理由谁完成的，制度对着谁去，约束哪些人的行为才能达到治理效果。”其中包括董事长、总经理、财务负责人、董秘，还有审计机构，各个环节的“实际控制人”都要约束到位，比如独立董事制度可以从三方面完善。

一是可以建立避开大股东的其他途径聘任独董，而非目前的大股东指任机制，以避开独董与大股东有“面子”等制约关系，切实发挥作用。

二是增加对独董的责任追究，比如使其每次投票和签字都与其责任连在一起，将促使其勤勉尽责，而目前对独董的责任追究非常弱。

三是存在信息不通、薪酬与职责不匹配等情况。同时作为某一领域的专家不能通晓法律、会计、市场、行业等所有领域。

“我要聘请三个人，一个是会计师，律师我自己就可以干了，再找一个懂经营的人，这样我作为独立董事才可以真正发挥作用。如果上市公司把这套机制解决了我就真的可以负责。”上述担任独立董事的教授说。

民事、刑事责任

7月份，杭州中院正式受理中捷股份投资者蒋某、王某诉中捷股份控股股东、中捷控股集团公司及(蔡凯建)的虚假证券信息民事赔偿案。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授建议的“激活民事诉讼追究责任机制”正在被施行。即发生资金侵占事件后，上市公司股东有权提起民事诉讼。

实际上，投资者维权的道路还有诸多不平坦之处。

“受理以后如何进一步解决提高民事赔偿案件的审理效率，如何降低投资者的维权成本很值得研究的，包括大盘风险应不应当在损害赔偿当中予以打折的问题。”刘俊海说。

值得注意的是，从证监会给出的处罚决定看，受到处罚的分别是上市公司、公司高管，但对实施侵占行为的大股东却从未有相关处罚。

清华大学法学院教授王保树提出了股东代表诉讼被告问题，即不仅是针对董事、监事、高管人员，还应该有他人，包括实施侵占行为的大股东。

对于刑事责任的追究，《刑法修正案(六)》虽然明确规定了“背信损害上市公司利益罪”，但到目前为止，已经承担刑事责任的案件远远低于证监会做出行政处罚的数量。

“关键就是实践当中实行犯罪的案件没有真实的做犯罪处理。”中国人民大学谢望原教授说。

在他看来，还存在行政违法和刑事违法的界分问题。比如现在我国凡涉及财产的犯罪都有数额要求，这一规定在实际执行中带来相当困难。

同时立法仍有模糊地带，比如公司董事背着其他的投资人伪造法律文件，到工商行政管理部门变更登记。各地刑事法庭把这种案件作为刑事案件办，因为董事把别人的股权抹掉，和盗窃没有差别，但是形式上和盗窃也有差别。

北京大学蒋大兴教授提出，如何保证国家惩罚机制，包括行政处罚和刑事处罚的公平性，如何保障国家惩罚机制的可预期性，是处理此类案件需关注的焦点。

当然，刑事处罚的漫长存在客观原因，比如公安机关在启动刑事侦查程序以后，面临证据转换的较高成本，因为现在刑事案件调查取证的标准和刑事处罚的取证标准不太相同，所以难免公安机关又来一遍，花时费力。

刘俊海建议，建立刑法执政机关和司法机关之间信息共享、快捷高效的联动执法司法合作机制。比如可以公安机关提前介入，关口前移，另外要统一取证规则、统一取证口径。

行政处罚权缺失

值得注意的是，虽然九发股份和中捷股份是因为大股东侵占上市资金问题被处罚，但《行政处罚决定书》的处罚理由却是“公司存在信息披露违法行为”。

“证监会对大股东占用上市公司资金这种情况没有行政处罚权利，只能从信息披露的角度对股份公司处罚。”一位证监会人士对本报记者说。

九发股份的《行政处罚决定书》显示出证监会目前对此类违法行为的处罚逻辑。

九发股份“信息披露违法行为”有两大块。一块是通过开银行承兑汇票不入账的方式占用3亿资金，导致相关期间定期报告财务报表虚假记载；另一块是通过提供担保和关联交易占用3亿左右的资金，未按规定披露与其关联公司的资金往来、未按规定披露重大担保事项。当然，这些资金转到了大股东九发集团。

也就是说，九发股份在资金被占用时，没有进行相关信息披露。因此，证监会从违反临时报告义务、在定期报告和年报中间做虚假记载的角度，对上市公司和董事会有关责任人进行了相应处罚。

实际上，市场普遍认为，从处罚结果看，以信息披露为处罚理由显然要比资金侵占轻得多，这也是资金侵占行为屡禁不止的原因之一。

值得注意的是，关于市场禁入监管措施的有效性也正在受到挑战。

刘俊海指出，“目前的市场禁入制度仅禁止违法者从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员，但并未禁止其成为上市公司的控股股东和实际控制人，更未禁止其成为“有实无名”的影子董事。因此，倘若立法者和监管者不斩断市场禁入者通过保留或者成为上市公司的控股股东和实际控制人、影子董事的后路，现行的市场禁入措施就会流于形式。一些市场禁入者完全有可能通过持有股份或者通过一致行动的谅解、安排、默契等手段控制该公司”。甚至现在有被市场禁入者通过更改姓名、身份证等方式重新进入证券市场，此类问题须引起监管层的注意。